一、略。
二、案經本部函准法務部前開號函略以:「...二、按民法第821條前段規定:『各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。』準此,各共有人均得單獨行使此權利。又所謂本於所有權之請求,為保全共有物及增進物之利用,除包含民法第767條所規定之物權請求權以外,尚應包含基於所有權衍生之各項權利(物權),故分別共有人請求塗銷抵押權登記,乃基於保全不動產所有權之權利,是依前開說明,應認符合民法第821條規定之列,得由分別共有人之一單獨提起。三、次按民法第828條第2項規定:『除前項之法律或契約另有規定外,公同共有物之處分,及其他權利之行使,應得公同共有人全體之同意。』所謂其他權利之行使包含甚廣,除處分行為以外,本於所有權對第三人之請求,例如請求塗銷抵押權等是。由於第828條第2項之明文規定,實務上均認為第821條之規定於公同共有之情形無適用餘地(司法院院字第2488號解釋、最高法院19年上字第2418號判例參照)。惟若關於公同共有物權利之行使,均須經公同共有人全體之同意,不僅深為困難,且將有害公同共有人之利益,妨害共有物之順遂管理及經濟效用之發揮,故實務及學說亦認為關於公同共有物之處分或其他權利之行使,於特殊之情形,可由公同共有人之ㄧ人或數人共同行使,以濟其窮(司法院院字第1425號解釋、最高法院37年上字第6939號、32年上字第115號判例及謝在全著,民法物權編中,第22頁至第24頁)。」
三、又揆諸地籍清理條例第28條之立法意旨,係為清理民國38年12月31日以前登記迄今尚未塗銷之抵押權,因該等案件年代久遠,抵押權人怠於行使其權利,且其債之請求權大多逾15年未行使,權利價值按現今幣值換算實微乎其微,又該抵押權登記之存在,妨礙土地之融資及處分,為兼顧土地所有權人之權益,並促進土地利用,爰賦予土地所有權人免經抵押權人同意,即得依法申請塗銷抵押權登記之權利。此外,為衡平土地所有權人及抵押權人之權益,除透過公告方式徵詢抵押權人異議外,同時規定因塗銷登記致抵押權人受有損害者,由土地所有權人負損害賠償責任。是為達成該條文之立法意旨,除分別共有土地,其共有人之一以其應有部分設定抵押權者,當由該設定抵押之共有人或其任一繼承人申請塗銷登記外,就分別共有或公同共有之全部土地設定抵押權者,依上開函釋准由任一共有人或其任一繼承人依該條規定申請塗銷。lllll